PorBelen Vidal
¿Es posible el testamento de la persona con discapacidad?
Tras la modificación del Código Civil operada por Ley 8/2021 de 2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021 y que tenía por objeto adecuar el Derecho español a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, se suprime la figura de la incapacidad en nuestro ordenamiento jurídico. Se pasa a hablar de persona con discapacidad y tal como indica el articulo 12 de la Convención de Nueva York todas las personas con discapacidad disponen de capacidad jurídica en igualdad de condiciones con respecto a las demás .
Esta modificación es de gran relevancia ya que hayan sido suprimidas instituciones jurídicas como la tutela, la potestad parental prorrogada o el proceso de declaración de incapacidad, por considerarlas discriminatorias y vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.
Esta ley ha supuesto una gran modificación en el ámbito del derecho sucesorio y sobre todo en lo que se refiere a la capacidad de testar de las personas con discapacidad.
Una de las mayores dudas sobre las personas con discapacidad es que puedan realizar un testamento valido. No obstante, estas han parecido desaparecer teóricamente tras la modificación anteriormente mencionada del Código Civil , en especial en referencia a la capacidad de testar por la persona con discapacidad-
El articulo 655 del Código Civil con su redacción actual indica literalmente.»la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones.
No obstante,esto no quiere decir que todas las personas con discapacidad pueden testar ,sino que el notario será el encargado de comprobar si el testador puede comprender el alcance de sus decisiones y manifestar correctamente sus deseos, «garantizando en todo momento el bienestar tanto psíquico como patrimonial de las personas que tengan una discapacidad«, tal y como establecen desde Notarios en Red.
Esta modificación no implica que todas las personas con discapacidad puedan testar. El notario, en todo caso, deberá comprobar si, a su juicio, el testador puede comprender o conocer el alcance de sus decisiones y manifestar su voluntad con los medios y ayuda que puedan apoyarle en el otorgamiento del testamento.
Ademas el testador en este caso puede expresar su voluntad no solo de forma oral o escrita también por cualquier medio técnico, material o humano, siendo estos medios los sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.
Puede darse el caso de una persona que cuente con una sentencia de incapacitación en la que se prohibiera hacer un testamento por tener una discapacidad, anterior a la Ley 8/2021. Así, dicha ley ha dejado sin efecto cualquier prohibición de derecho establecida en una resolución judicial.
En este sentido, si una persona con discapacidad tiene una sentencia de incapacitación para hacer un testamento, queda sin efectos desde la fecha indicada. No obstante, será necesario analizar nuevamente su situación para garantizar que se encuentra en pleno uso de facultades mentales para la realización de este documento con la declaración de su voluntad personal para la disposición de sus bienes cuando haya fallecido
PorBelen Vidal
¿En caso de encontrarme en peligro de muerte por causa del Coronavirus o cualquier otra causa o enfermedad en situación de alarma será valido el testamento que otorgue en casa o en el Hospital sin Notario?
Pues la contestación es afirmativa. Si es valido aunque hubiera un testamento anterior realizado con todo el protocolo ante el Notario. El testamento que escribe o se transcribe de una persona, cuando se realiza sin Notario, en la forma y con los requisitos que se determinan en la ley, que son ser mayor de edad, estar escrito todo él de puño y letra del testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue se llama testamento ológrafo.
Estamos en una situación excepcional, el estado de alarma que se ha aprobado conforme al articulo 116.2 de la Constitución y cuyas medidas se regulan en el Real Decreto 436/2020 de 14 de marzo que ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ha hecho que se plantee nuevamente esta situación.
La regulación de los supuestos de testar en caso de muerte inminente o por caso de pandemia o epidemia se encuentran regulados en los artículos 700, 701, 702 y 703 del Código Civil que literalmente dicen lo siguiente:
Artículo 700
Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.
Artículo 701
En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.
Artículo 702
En los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir.
Artículo 703
El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Pero expliquemos que requisitos son imprescindibles para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido
Primero: Que se otorgue en caso de declaración oficial de epidemia. El testador puede estar afectado por ejemplo de coronavirus o morir por otra enfermedad distinta o por causa por ejemplo de un accidente de trafico.
Segundo: No hace falta la asistencia o presencia de Notario. Aunque haya Notarías en la ciudad donde se quiera realizar el testamento y que estén abiertas, ya que se han considerado como servicios esenciales por el Real Decreto.
Tercero: Intervención de 3 testigos mayores de 16 años con idoneidad para serlo. Tienen que entender el idioma del testador, la capacidad necesaria para ser testigo y poder juzgar la capacidad del testador para testar o no.
Además, no podrán ser testigos, en el supuesto de epidemia, los herederos y legatarios que en él fueran instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (según indica el art. 682 C.C.).
Cuarto: El testamento será escrito si es posible; si no se pudiera, valdrá el oral pero algún testigo a o el propio testador deberán transcribirlo para poder luego trasmitírselo al Notario. Será valido si se recoge en medios analógicos o digitales siempre que luego pueda reproducirse donde se pueda probar, ante el Notario, la voluntad del testador.
Es muy importante resaltar que el testamento no tendrá validez si el testador muere 2 meses mas tarde de que finalice la declaración de epidemia. Para que sea válido el testamento, si fallece pasado este plazo de dos meses, en los tres meses siguientes deberán acudir los testigos o quien tenga el testamento para elevarlo a escritura pública ante notario. Este procedimiento para dar validez y acreditar la autenticidad del testamento se tramita mediante un expediente de jurisdicción voluntaria ante el notario competente.
Para la adveración y protocolización del testamento otorgado antes testigos en caso de epidemia se exige “acreditar el fallecimiento del otorgante” y que no haya otras disposiciones testamentarias posteriores al momento que testó.
PorBelen Vidal
El testamento del uno para el otro y después para los hijos.
La verdad es que no deja de sorprenderme que gran numero de personas con hijos no se hayan planteado realizar testamento, piensan que es un documento que tienes que hacer cuando seas anciano y que tiene un coste económico elevado, cuando se plantean hacer testamento surgen bastantes dudas y realmente es bastante sencillo.
Nada mas lejos de realidad, me he dado cuenta cuando he preguntado a amigos que la gran mayoría no han otorgado testamento y no es que quiera asustarles ni mucho menos pero siempre les aconsejo que lo realicen que es una gestión sencilla con un coste mínimo que va desde los 50 euros hasta los 100 euros que será el mas complicado y les va a dar tranquilidad mayor en el caso de tener hijos.
Es necesario realizar un testamento por cada uno de los miembros del matrimonio: son documentos individuales. El testamento que normalmente suele hacerse es el” de un cónyuge para el otro y a falta de los dos para los hijos” y esta expresión suele ajustarse perfectamente a su contenido. Yo aconsejo ademas el reservarse el usufructo vitalicio de los bienes del cónyuge fallecido al el cónyuge que siga vivo para que no pueda ser desahuciado de su hogar ni privado de sus pertenencias por ninguno de los hijos mientras viva.
Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los matrimonios que acuden al notario a otorgar testamento.
El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.
La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.
Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.
El viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.
En este tipo de testamento, con el fin de evitar una posible lesión de la legítima de los hijos, se incluye lo que se conoce como ‘cautela Socini’: si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes –pues siempre pueden reclamar su legítima estricta libre de usufructo-este hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí la acepten. De esta manera, hay más garantías de que los hijos respeten la voluntad de los padres.
Esta fórmula se complementa muy a menudo ofreciendo al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. El viudo valorará, atendidas su edad y sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que sí pueda vender sin contar con sus hijos.
También están los padres que deciden anticipar parte de su patrimonio entre sus herederos, es decir, repartir parte de los bienes antes de fallecer,evitan posibles conflictos entre los descendientes y puede obtener beneficios fiscales o favorecer a alguno de sus hijos por enfermedad, protección o menor edad. No obstante la ley entiende que estas donaciones son un anticipo de la herencia, algo que habrá de tenerse en cuenta para que los hijos beneficiados descuenten de esta el valor de lo donado y si se quiere favorecer a un hijo en vida y que ese bien o patrimonio no se le descuente de la herencia total, los padres deberán dejarlo muy claro en el testamento, donde aparecerá que lo que se le ha donado en vida no es «colacionable». Así la participación de un hijo en la herencia total será igual que la de sus hermanos