Esta semana se ha celebrado el Día Universal del Niño, ( 20 de noviembre) fecha en la que la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y la Convención de derechos del niño de 1989.
Aprovechando este motivo hacemos un repaso de las últimas reformas en nuestra legislación cuyo fin es proteger a los niños y la aplicación de las normas por los tribunales, que siempre deben fundamentarse en el interés superior de los menores.
La legislación que protege a la infancia y a la adolescencia
Tomando como punto de partida la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, tras 20 años de la ley de referencia para la ley de protección de los menores (LO 1/1996), complementa la incorporación en nuestro ordenamiento de la ley del menor (Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), recopilamos la legislación que, teniendo en cuenta los cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores, se han aprobado en estos dos últimos años con el objetivo de mejorar los instrumentos de protección jurídica para los menores.
En el ámbito comunitario se aprobó la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, que España tendrá que transponer antes del 11 de junio de 2019.
La Comunidad Valenciana aprobó recientemente la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género, que reconoce como violencia familiar cualquier forma de violencia que se ejerza en el ámbito familiar por causa de identidad o expresión de género de cualquiera de sus miembros, incluyendo el no respeto por parte de cualquier miembro de la familia a la identidad o expresión de género de los y las menores. La norma también prohíbe la práctica de terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento destinadas a modificar la identidad o expresión de género de las personas trans.
El bienestar del menor, premisa fundamental en la aplicación de la legislacion por el juez
La Convención de los Derechos del Niño tiene que servir de criterio interpretativo para los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, equipos técnicos, etc.) en todas las actuaciones relacionadas con los derechos del niño en sede judicial, concretamente en el la delimitación y alcance del interés superior del menor y de su correlativo derecho a ser escuchado
Los tribunales tienen que salvaguardar el interés del menor frente a otros intereses o derechos que puedan colisionar.
En este último año, mucho se ha hablado de hasta dónde llega el deber o derecho de corrección de los padres (con casos como ppr de condena por propinar un «bofetón»).
Corrección de los menores en el ámbito familiar. Entre las sentencias que han condenado al progenitor por maltrato podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial A Coruña, Sentencia 425/2017, 19 Sept. Recurso 371/2017. En este caso el menor víctima de la agresión relató que no le había faltado al respeto a su madre y que ésta, en el curso de una discusión, le había propinado dos bofetadas. El tribunal advirtió en su resolución que «la facultad que asiste a los padres para poder corregir a sus hijos solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, y tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos por lo que la reprensión ante una eventual desobediencia de un menor nunca puede justificar el uso de la violencia». La Sala impone a la madre la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
Sin embargo, una sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal de A Coruña el pasado 30 de junio de 2017, absolvió a una madre que había propinado una bofetada a su hijo de 11 años, debido al comportamiento del chico, que se negaba a obedecer a su madre, arrojando al suelo un móvil, acto que según el magistrado, «no solo muestra desprecio hacia la autoridad materna, sino también hacia el esfuerzo y trabajo que supone ganar un salario con el que adquirir bienes”.
Educación moral y religiosa de los hijos. Cuestiones como la enseñanza religiosa de los hijos en los colegios, si acuden o no a actos de culto, o si hacen o no la Primera Comunión se convierten en ocasiones en objeto de conflicto, siendo entonces el juez quien decide. En un auto, dictado por la Audiencia Provincial de Burgos (AAPB 38/2017, de 9 de febrero) se desestima la solicitud de la madre sobre autorización para que su hija -ante la expresa oposición del padre- recibiera los sacramentos del bautismo, penitencia y eucaristía. La niña tenía ya 9 años de edad.
Con papá o con mamá. Las situaciones de divorcio o separación en las que la custodia de los menores se otorga a un progenitor son fuente constante de conflictos que pueden derivar incluso en secuestro de menores. En su sentencia 10/2016, de 15 de marzo, la Audiencia Nacional condena a dos años de cárcel a un padre por un delito de sustracción de menores cometido con su hija, pese a no estar separado de su esposa y madre de la menor y no tener, por ello, un régimen de custodia establecido por resolución judicial. Esta resolución supuso un giro en la interpretación que del Código Penal hacían hasta entonces las Audiencias Provinciales y la propia Audiencia Nacional que establecían como requisito indispensable para cometer el delito de sustracción de menores la existencia de una resolución previa que estableciera el régimen de custodia del menor.
Derecho a ser escuchado. La Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 770 LEC) establece que en los procesos matrimoniales y de menores si el procedimiento es contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. Y es necesaria esta exploración hasta el punto de que su omisión puede suponer la nulidad de lo actuado y la retroacción de actuaciones. Este es el caso de la sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo en un procedimiento de divorcio contencioso (STS 157/2017, de 7 de marzo).