En España, el marco legal que regula la relación entre el régimen de visitas y la adolescencia se encuentra en el Código Civil.
Podemos considerar, a efectos de régimen de visitas, que es adolescente el menor que ha cumplido los 12 años hasta que cumple los 18 años y obtiene la mayoría de edad dejando de estar sujeto a la patria potestad y guardia y custodia de sus progenitores.
La jurisprudencia y la interpretación de los jueces ha evolucionado para adaptarse a la realidad psicológica de los adolescentes.
Los artículos que hacen referencia a este régimen de visitas fundamentalmente son los siguientes:
Artículo 94: El derecho de visita
La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.(…)
Este es el articulo clave y base del régimen de visitas. Establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores tendrá el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Es muy importante el aspecto en que el juez determinará el tiempo, modo y lugar, pero siempre velando por el interés superior del menor.
Artículo 92: La importancia de la audiencia
(…)
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.
(…)
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.
Este artículo nos indica que imperativamente a partir de los 12 años el juez debe oír a los menores antes de adoptar decisiones sobre su custodia y régimen de visitas si tienen «suficiente juicio». Aunque los 12 años son el umbral automático, un juez también puede (y debe) escuchar a niños menores de esa edad si demuestran madurez.
Artículo 154: La patria potestad
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
(…)
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Recuerda que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y mental. A medida que crecen, los hijos deben ser consultados en las decisiones que les afecten.
Legalmente, un régimen de visitas es obligatorio hasta los 18 años. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y de las Audiencias Provinciales) ha evolucionado hacia un principio de flexibilidad y realismo cuando se trata de adolescentes que rozan la mayoría de edad.
El criterio jurídico fundamental es que, a partir de los 14-15 años, el «interés superior del menor» se interpreta permitiendo que su voz tenga un peso casi determinante, ya que el uso de la fuerza física para cumplir un régimen de visitas no solo es ineficaz, sino contraproducente.
El Tribunal Supremo en la STS 578/2020, de 4 de noviembre establece que, aunque los padres tienen el derecho/deber de relacionarse con sus hijos, no se puede imponer un régimen de visitas contra la voluntad de un menor con madurez suficiente mediante medidas coercitivas. Se reconoce que no se puede obligar físicamente a un adolescente de 15 o 16 años a cumplir un horario rígido si este se opone frontalmente. Los jueces buscan regímenes mas flexibles ya que el que el uso de la fuerza pública o la imposición genera más conflicto que beneficio.
El criterio de las Audiencias Provinciales también es un argumento de carácter flexible con el adolescente pero de imposición de positividad respecto de promover la existencia de relaciones por parte del progenitor custodio con el no custodio.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) en la Sentencia de 23 de mayo de 2023: Reitera que, obligar a un menor de 16 años a un régimen rígido contra su voluntad, es «generar un foco de conflicto innecesario» que daña su desarrollo.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) en la Sentencia de 12 de julio de 2021: Argumenta que imponer un régimen estricto a un adolescente de 16 años es «irreal». Los jueces aquí suelen modificar las sentencias para establecer un régimen de «comunicación y visitas libre», condicionado a la voluntad del menor, siempre que no haya una manipulación por parte del otro progenitor.
La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) en la Sentencia de 24 de marzo de 2022: Indica que en la adolescencia tardía (15-17 años), el éxito del régimen de visitas depende de la voluntad del hijo y no del mandato judicial. Si el menor se opone frontalmente, el juez debe buscar fórmulas de mediación en lugar de ejecuciones forzosas.
Es fundamental y muy importante la justificación para el progenitor custodio que no puede tener una actitud pasiva ante la negativa de su hijo a cumplir con el régimen de visitas establecido por resolución judicial. Si el adolescente se niega, el progenitor custodio debe dejar constancia de que ha intentado que el hijo cumpla con el régimen (por ejemplo, mediante SMS, email, WhatsApp… o llevando al menor al punto de encuentro). Es vital que el custodio mantenga una actitud proactiva. Para evitar denuncias por incumplimiento de sentencia, se debe acreditar que se ha facilitado y fomentado el encuentro, aunque el menor se niegue.
En el ámbito judicial, el silencio o la pasividad ante la negativa del menor, suele interpretarse como un incumplimiento culpable. Hay que demostrar y justificar que se ha hecho «todo lo posible» para que la visita se lleve a cabo, anteponiendo el mandato judicial y el bienestar del menor a sus deseos coyunturales.
