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PorBelen Vidal

El testamento del uno para el otro y después para los hijos.

La verdad es que no deja de sorprenderme que gran numero de personas con hijos no se hayan planteado realizar testamento, piensan que es un documento que tienes que hacer cuando seas anciano y que tiene un coste económico elevado, cuando se plantean hacer testamento surgen bastantes dudas y realmente es bastante sencillo.

Nada mas lejos de realidad, me he dado cuenta cuando he preguntado a amigos que la gran mayoría no han otorgado testamento y no es que quiera asustarles ni mucho menos pero siempre les aconsejo que lo realicen que es una gestión sencilla con un coste mínimo que va desde los 50 euros hasta los 100 euros que será el mas complicado y les va a dar tranquilidad mayor en el caso de tener hijos.

Es necesario realizar un testamento por cada uno de los miembros del matrimonio: son documentos individuales. El testamento que normalmente suele hacerse es el” de un cónyuge para el otro y a falta de los dos para los hijos” y esta expresión suele ajustarse perfectamente a su contenido. Yo aconsejo ademas el reservarse el usufructo vitalicio de los bienes del cónyuge fallecido al el cónyuge que siga vivo para que no pueda ser desahuciado de su hogar ni privado de sus pertenencias por ninguno de los hijos mientras viva.

Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los matrimonios que acuden al notario a otorgar testamento.

El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.

La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.

Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

El  viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

En este tipo de testamento, con el fin de evitar una posible lesión de la legítima de los hijos, se incluye lo que se conoce como ‘cautela Socini’: si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes –pues siempre pueden reclamar su legítima estricta libre de usufructo-este hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí la acepten. De esta manera, hay más garantías de que los hijos respeten la voluntad de los padres.

 

Esta fórmula se complementa muy a menudo ofreciendo al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. El viudo valorará, atendidas su edad y sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que sí pueda vender sin contar con sus hijos.

También están los padres que deciden anticipar parte de su patrimonio entre sus herederos, es decir, repartir parte de los bienes antes de fallecer,evitan posibles conflictos entre los descendientes y puede obtener beneficios fiscales o favorecer a alguno de sus hijos por enfermedad, protección o menor edad. No obstante la ley entiende que estas donaciones son un anticipo de la herencia, algo que habrá de tenerse en cuenta para que los hijos beneficiados descuenten de esta el valor de lo donado y si se quiere favorecer a un hijo en vida y que ese bien o patrimonio no se le descuente de la herencia total, los padres deberán dejarlo muy claro en el testamento, donde aparecerá que lo que se le ha donado en vida no es «colacionable». Así la participación de un hijo en la herencia total será igual que la de sus hermanos


PorBelen Vidal

Consejos legales para la vuelta al cole

La vuelta al cole genera ciertas dudas legales entre los progenitores, entre las que destacan la compra de material escolar y uniformes, las deducciones en materia fiscal de la compra de los libros para el nuevo curso o, entre otras, el reparto de los gastos del material cuando los padres están divorciados.

Según un estudio de la OCU, el coste medio de cada hijo escolarizado entre 3 y 17 años para el curso 2017/18 será de 1.212 euros.

Obviamente se trata de una cantidad aproximada que puede variar dependiendo del tipo de colegio y las necesidades de cada uno. A modo de ejemplo, los costes en la educación pública rondarán los 841 euros, en los centros concertados se abonarán cerca de los 1.856 euros y en la educación privada el coste ascenderá a 4.086 euros.

Estas cantidades incluyen partidas anuales como la matrícula, los uniformes, los libros de texto, el material escolar y la cuota de la asociación de padres. Así como costes mensuales como la cuota escolar, las actividades extraescolares, los costes del comedor y el transporte de los niños.

En relación a la obligación de comprar los libros o uniforme en el propio centro educativo, debemos diferenciar si se trata de un centro privado, público o concertado. El primero de ellos se rige por normas de régimen interior que los padres aceptan al realizar la correspondiente matrícula, mientras que en los colegios públicos o concertados existe libertad de precios en libros y material escolar desde el año 2007, lo que supone que no pueden obligarnos a realizar la compra de la equipación en el propio centro educativo.

Padres divorciados ¿Quién paga los gastos de inicio de curso?

Como preámbulo dejaremos claro que para establecer la pensión por alimentos que hay que abonar mensualmente se hace un cálculo estimatorio de todos los gastos ordinarios, usuales y no usuales, derivados del sustento, educación, habitación, vestir y asistencia médica de los hijos durante un año y se prorratea en doce mensualidades para su abono. De este modo teniendo en cuanta que los gastos no se devengan de manera uniforme a lo largo del año, los meses de mayor gasto se compensan con los meses en los que éstos son menores. Y en relación al tema que estamos tratando en este momento, septiembre es el mes en el que se generan los mayores gastos derivados de la educación de los hijos.

La mayor parte de la jurisprudencia entiende que el uniforme, libros y material escolar no son gastos extraordinarios sino que se entienden incluidos en la pensión de alimentos como gasto ordinario, ya que la educación forma parte de este concepto, se trata de gastos previsibles y ademas la pensión de alimentos se calcula en el computo anual y se divide entre los doce meses del año para fijar la pensión, precisamente porque como hemos comentado no todos los meses del año tiene los mismos gastos.

Distinto seria si los progenitores hubieran acordado expresamente excluir estos gastos como ordinarios y considerarlos aparte, ya que no pueden ser considerados como gastos extraordinarios ya que por concepto estos gastos son imprevisibles, necesarios y no conocemos el momento temporal en que se van a producir. Los gastos extraordinarios por regla general deberán ser abonados por mitad por cada uno de los progenitores y también es posible que se pacte que sean abonados en diferentes proporción, según los ingresos de cada uno de los progenitores, en este caso lógicamente habrá que estar a lo que indique la estipulación sobre la pensión de alimentos en el convenio regulador que se adjunta a la sentencia y en caso de que la sentencia derive de un procedimiento contencioso lo que figure en el fallo de la misma respecto a la pensión de alimentos y lo que se considere específicamente como gasto extraordinario.

También es importante comentar donde incluiríamos las actividades extraescolares existiendo 3 criterios para su calificación como ordinarios, extraordinarios o potestativos:

  • El criterio general es que si los hijos ya asistían a las actividades extraescolares antes de que se produjese la separación o el divorcio, hay que presumir que ese gasto ya se tuvo en cuenta al fijar la pensión alimenticia y por tanto tendrá la consideración de gasto ordinario al carecer de ese carácter de excepcionalidad e indeterminación propio de los gastos extraordinarios.
  • Si los hijos no acudían a dichas clases con anterioridad a la ruptura, habrá que diferenciar entre las actividades extraescolares de carácter necesario, que tendrán por tanto la calificación de gasto extraordinario necesario y por tanto incluido en la pensión de alimentos, como por ejemplo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, de las de carácter no necesario, como unas clases de tenis que se calificarán como gastos extraordinarios no necesarios o potestativos, respecto de los que habrá que atender en cada caso a las posibilidades económicas de los progenitores y a la existencia de actos concluyentes por parte de éstos que evidencien un consentimiento tácito. A falta de acuerdo y dada su naturaleza potestativa serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Respecto a las deducciones en la declaración de la renta por la compra de material escolar, hay deducciones a nivel nacional por este concepto y, además, son varias las Comunidades Autónomas que también contemplan este tipo de deducciones

Referencia legal

  • Artículos 142, 143, 146, 147, 148, 149 y 156 del Código Civil
  • Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 579/2014, de fecha 15 de octubre
  • Tablas no vinculantes elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial para calcular las pensiones de alimentos en los procesos de familia aprobadas el 23 de junio del 2013.
PorBelen Vidal

Padres divorciados, niños y vacaciones: Manual de instrucciones

Las vacaciones son el tiempo ideal para la desconexión, el descanso y la recuperación del tiempo robado a la familia durante el resto del año. Para otros, sin embargo pueden convertirse en una fuente de estrés y angustia si no se gestionan de la manera adecuada. En estas fechas ocurre con los padres separados y el reparto del tiempo con los hijos menores, un asunto que debería resolverse con la imprescindible dosis de sentido común entre adultos pero que, en la práctica, representa una importante fuente de conflicto cuando llega el verano. Y eso, teniendo en cuenta que España es uno de los países donde más rupturas se producen, con una tasa que supera ampliamente el 50% de los casos, es un fenómeno que cada vez afecta a más familias.

¿Cuál es el tiempo adecuado que un niño debe estar con su padre o con su madre teniendo en cuenta su edad? ¿Es conveniente que un progenitor mantenga el contacto telefónico con su hijo cuando éste pasa el tiempo de descanso con el otro? ¿Qué hacer si la expareja tiene en mente un viaje al extranjero con el menor? ¿Y si las vacaciones incluyen a la nueva pareja? ¿Hasta dónde se debe escuchar a los hijos? Las dudas que se generan a medida de proliferan los nuevos modelos de familia crecen de manera proporcional y los expertos en la materia constatan que, efectivamente, con la llegada del verano aumentan las consultas… y los problemas. Por eso resulta conveniente planificar las vacaciones y el tiempo de ocio teniendo en cuenta una realidad incontestable: si los padres viven con normalidad la situación, el niño la asumirá la convivencia por separado como algo natural. Y viceversa.

Planificar las vacaciones en el convenio regulador

Es una de las cuestiones fundamentales para evitar problemas en un futuro, aunque no siempre las cosas quedan tan claras en el acuerdo. En primer lugar, habría que tener en cuenta la edad del niño para fijar los tiempos que pasa con uno y con otro: aunque no está estipulado por ley, el sentido común recomienda periodos más cortos para los casos con niños muy pequeños (por semanas e incluso días alternos), que se pueden ir ampliando a la quincena cuando el menor llega a los 6 o 7 años. Cuando son mayores, la organización ya se puede hacer por meses asumiendo incluso que a partir de los 12 años «el niño ya va a ser escuchado» y, por lo tanto, existe la posibilidad de ser más flexible.

Recuerde: el niño quiere igual al padre y a la madre

Es una de las máximas que hay que manejar a la hora de planificar las vacaciones de los hijos. No es un tema menor, sobre todo teniendo en cuenta que a veces uno de los dos progenitores -en muchos casos las madres- experimenta tanta angustia y estrés por la separación que acaba contagiando su ansiedad al niño. El niño es consciente de que los padres no se soportan.” ¿Cómo se enfrenta al dilema de hacer ver que es feliz por pasar tiempo con el otro si sabe que el que se queda en casa sufre, que eso no le va a gustar a su mamá?”, se plantea la psicóloga especialista en clínica Amparo Romero. A su juicio, existe una tensión máxima para el menor cuando éste ve que a la hora del intercambio los padres no se saludan, o que no se ponen ni siquiera al teléfono para llegar a un acuerdo. Es lo que la especialista llama un «conflicto de lealtades»: «Los niños sienten que si se van de vacaciones con el otro dejan abandonada a la madre o al padre», expone Romero. Eso, unido a actitudes hacia el menor que se traducen en un amplio catálogo de recomendaciones o precauciones que ha de tomar el niño «como si fuera a un sitio peligroso» no ayudan a normalizar la situación. En caso contrario, tampoco es recomendable que el que pasa menos tiempo con él (normalmente los padres) le haga sentir culpable por el poco tiempo que disfrutan juntos o porque las vacaciones han sabido a poco.

¿Hasta qué punto es oportuno el contacto con el menor?

Cuando el niño está pasando su parte proporcional de las vacaciones con uno de los progenitores, el otro no puede verlo, pero sí ponerse en contacto con él por ejemplo a través del teléfono. Pero en este punto también hay que aplicar la mesura y el tacto. «Si el que no está con el niño en ese momento está acostumbrado, por ejemplo, a acostarlo todas las noches, se puede llamar a esa hora para ver cómo ha ido el día, o cómo van las vacaciones», explica Romero. Eso sí, la especialista es contundente a la hora de fijar los límites: «Lo que no se puede hacer es estar constantemente interrumpiendo y distorsionando el tiempo de ocio con el otro progenitor». Tampoco hacerle ver al niño que se le echa de menos en exceso o que su presencia es vital para el normal desarrollo de la vida cotidiana en casa. «El contacto, si se da, tiene que ser de calidad: no se puede proyectar la imagen de soledad ni de desvalimiento», añade Romero, quien achaca a esta actitud, precisamente, que muchos padres o madres se resistan al contacto telefónico con el ex mientras el niño está pasando las vacaciones con ellos.

El que tiene al niño es el responsable del niño

Parece una redundancia, pero es importante tenerlo en cuenta. Y además por eso es tan importante fijar las vacaciones en el convenio regulador (por ejemplo los meses de julio de los años pares, o los meses de agosto de los años impares…). Así el padre o la madre pueden organizar sus tiempos de descanso en función del niño. En este sentido, uno de los principales problemas que SE aborda en el despacho está relacionado con el horario laboral de los padres. «Hay veces en que tú no tienes las vacaciones que has elegido y eso te obliga a buscar alternativas para atender a tu hijo», explica. Eso incluye dejarlo a cargo de algún familiar, una opción que molesta al otro progenitor que no ve con buenos ojos esa delegación de la responsabilidad. Pero no valen las excepciones. «El que tiene al niño es el que tiene que organizarse», insiste la letrada. Otra cosa es que entre los padres pudieran organizarse para cubrir las necesidades del menor: «En estos casos debería ser fácil ceder, pero no siempre es fácil, sobre todo si no hay una buena relación», lamenta.

El primer verano con los padres separados o con la nueva pareja

La separación de una pareja se ha convertido hoy en día en un asunto absolutamente habitual y cotidiano. Y los menores «se adaptan mejor de lo que creemos siempre que las cosas se hagan con cabeza», observa Romero. Eso no quiere decir que existan momentos puntuales que han de ser abordados con especial tacto: por ejemplo el primer verano que pasa con sus padres separados, o las primeras vacaciones con la nueva pareja de su padre o de su madre. «El primer verano en estas circunstancias puede ser complicado porque es algo nuevo para el niño y además las separaciones no suelen ser amistosas», constata la especialista, quien añade a renglón seguido una queja relacionada con la «excesiva judicialización de estos temas». Para abordarlos, existe una herramienta más que apreciable en la mediación; pero también existe la posibilidad de acudir a un psicólogo que aporte las pautas necesarias para que la transición se haga con naturalidad. En estos casos, la psicología no ha de verse como una terapia ante trastornos mentales, sino una alternativa que sirve como orientación y como refuerzo.

¿Qué hacer si el menor llora, o se muestra angustiado en exceso?

En estos casos hay que aplicar de nuevo la empatía. «El padre o la madre tiene que actuar con normalidad, dándole la importancia justa y sobre todo escuchándolo con afecto», explica la psicóloga especialista en clínica. Normalmente los menores se adaptan en seguida, pero a veces les cuesta más. Una buena opción es planificar actividades que mantengan distraído al niño. Si esta opción no funciona y los niños sufren mucho «hay que buscar otra causa, que normalmente está en los adultos», constata Romero. La experta insiste, sin embargo, en el hecho de que la sociedad está cada vez más habituada a las familias reconstituidas, por lo tanto los niños están habituados a esos nuevos modelos. De hecho Romero tira de experiencia y de datos y admite que en su consulta la mitad de los menores a los que atiende vienen de padres separados: «Y eso no es porque tengan un problema derivado de esa condición concreta, sino que es ya lo habitual en la sociedad». Y añade otro detalle: «En general la actitud de los chavales -sobre todo los adolescentes- es la de agradar y la de adaptarse a lo que hay, y no generar más problemas de los que tienen los adultos».

¿Cómo actuar si el otro progenitor plantea un viaje al extranjero?

Es sin duda uno de los temas más espinosos a la hora de planificar las vacaciones con los hijos. «Hay padres que tienen auténtico pavor a que los hijos se vayan al extranjero con el ex» Por eso es importante que en la sentencia judicial de divorcio se especifique que el menor no puede hacer un viaje de estas características sin la autorización de ambos progenitores. En el caso de Europa (del territorio Schengen) no es sin embargo necesario y basta con que el niño tenga el regla el pasaporte. El problema surge «cuando uno de los dos progenitores lo tiene en su poder y no se lo da al otro para hacer el viaje», explica la letrada. Para los traslados más allá de las fronteras europeas «ya es necesario un visado con la autorización de los dos». En este punto del debate, la pregunta es inevitable: ¿Qué ocurre cuando un padre o una madre se va con el pequeño y no vuelve? Hoy en día existen unos mecanismos judiciales internacionales que hacen que la situación se arregle con relativa rapidez». Ocurre por ejemplo en los casos de parejas mixtas con nacionales de países latinoamericanos. En el caso de otras culturas y religiones «sí es más complicado», admite la especialista.

¿Y si los niños son ‘devueltos’ a casa antes, o después, de tiempo?

Los acuerdos reguladores están para que ambas partes lo cumplan, pero puede darse el caso de que el menor regrese a casa antes de tiempo o incluso unos días después. En estos casos, y siempre que la alteración esté en los límites de lo razonable. Antes existía la opción de acudir a un juzgado de guardia a interponer la correspondiente denuncia, pero hoy en día «habría que pedir la ejecución de la sentencia y a muchos padres no les merece la pena»,es muy importante tener en cuenta la herramienta de la mediación para dar solución a los problemas que puedan generarse en este sentido. Al fin y al cabo, las vacaciones han de ser un tiempo para la desconexión y el descanso. para todos.

PorBelen Vidal

Protocolo de actuación en los centro docentes en caso de progenitores separados o divorciados

 

Vamos a entrar a analizar las Normas que deben regirse en los Colegios tanto Públicos, Privados como Concertados con respecto a los Padres Separados o Divorciados con hijos. Que son de obligado cumplimiento y que en caso contrario pueden llevar aparejadas penas tanto económicas como probablemente de privación de libertad.

Los centros escolares de la Comunidad Valenciana disponen del protocolo “más avanzado” de España para evitar conflictos a hijos de padres separados y divorciados, las instrucciones han sido remitidas a los centros educativos con el fin de regular las relaciones con éstos, consta de  medidas como:

1.- La matriculación de los hijos debe realizarse con los datos de “ambos progenitores”. Este dato es fundamental y se le debe de exigir al progenitor que realice el trámite y el colegio debe tenerlo en cuenta antes de dicha matriculación.

2.- Se tendrá que señalar en el momento de la matriculación de los hijos en el colegio, la circunstancia de que los padres están separados o divorciados entregando al colegio copia del Convenio Regulador y Sentencia Judicial. El Centro Escolar deberá tomar las medidas pertinentes. Cualquier cambio en las medidas judiciales se deberá también comunicar al Centro de manera inmediata.

3.–El Colegio tendrá los teléfonos y correos electrónicos de ambos progenitores.

4.– Las calificaciones (mensuales, trimestrales…)se enviarán a ambos progenitores.

5.–Se deben facilitar las Tutorías. Para ello se deberá comunicar a ambos de horarios, asuntos a tratar… se debe dar la posibilidad de realizar tutorías individualizadas con cada progenitor.

6.-También se facilitará a ambos progenitores el Calendario Escolar.

.–Todo lo referente a Actividades del Centro tanto “escolares” como “extraescolares”, excursiones, visitas a museos, granjas escuelas, fiestas y celebraciones deberán informarse a ambos. Teniendo que dar la Autorización “ambos progenitores”.

8.–La asignatura de religión o su alternativa tiene que venir con la autorización de los dos padres.

9.–En casos de accidentes o enfermedades se llamará a ambos progenitores y no sólo a uno de ellos. También se llamarán a ambos progenitores para cualquier asunto de importancia (p.ej. expulsión del hijo…).

10.- Ambos padres deben de contar con el “listado de Ausencias de los hijos” así como especificación de los motivos de las mismas.

11.– Tiene que haber consentimiento de ambos progenitores para inscribirlos en el comedor y tienen que tener ambos los menús de dicho centro y de todo el curso escolar.

12.– El Alumno permanece bajo “Custodia del Centro” desde que se entrega por parte del progenitor hasta que el centro lo entrega al progenitor correspondiente a su salida. Siempre según lo establecido en Sentencia Judicial. Conviene que el Centro disponga de un listado de las personas autorizadas por los progenitores (ambos) para recoger al alumno y además deberán de identificarse al recogerlos.

13.-Se comunicará a ambos progenitores todo lo relativo al “Consejo Escolar” incluido el Calendario de Elecciones al Consejo Escolar. Ambos tienen derecho legal a presentarse en dichas elecciones.

14.– Se ha de comunicar a ambos progenitores todo lo relacionado con la Asociación de Padres de Alumnos (A.P.A.) y ambos tienen derecho a asociarse.

15.–En los casos de “Cambio de Colegio”, el Centro Escolar necesitará de la autorización de ambos progenitores para dar de baja al alumno y tramitar el traslado del expediente. Uno sólo de los padres no puede cambiar de Colegio sin la Autorización Expresa del otro. Este punto ya es de obligado cumplimiento en la Comunidad Valenciana y durante este mes de septiembre se ha comunicado a todos los Centros Escolares.

16.–Un tema de suma importancia en relación a la Ley de Protección de Datos es el deber de obtener el consentimiento expreso de ambos padres sobre cualquier imagen de los hijos que vaya a colgarse en la web del Centro, revista u otro medio.

La finalidad última es el bien de los hijos (bien supremo sujeto a protección), pero lo cierto es que no puede haber una discriminación clara sobre los derechos que ambos padres tienen, los hijos son de los dos progenitores y al igual que los padres tienen obligaciones, también tienen derechos que deben ser respetados.

Por lo tanto se debe dar la misma información sobre los hijos a ambos progenitores

PorBelen Vidal

La incapacitación de las personas mayores.

La incapacitación de personas mayores, cada vez es más frecuente. El cada vez mayor incremento de la longevidad, motivado por los avances médicos y por una elevada cultura higiénico-sanitaria, alimenticia, etc., hace que sea frecuente encontrar en nuestro entorno familiar con personas ancianas que padecen alguna enfermedad que les supone una merma de sus facultades psíquicas, como por ejemplo el mal de Alzheimer.

En este supuesto, por desgracia cada vez mas frecuente, hace que los familiares y allegados de la persona mayor se planteen una incapacitación. Se trata , muchas veces, de una elección difícil en la que los sentimientos afectivos juegan una importante baza.

Vamos a intentar aclarar un poco que es lo que debes saber para iniciar el procedimiento de incapacitacion.

No se puede realizar ante Notario. Es necesario acudir a un procedimiento judicial llamado “incapacitación judicial o legal” en el que es necesario abogado y procurador. Las únicas personas que puede iniciar el procedimiento son:

  • Cónyuge o pareja del presunto incapaz (han de convivir juntos),

  • Hijos,

  • Padres,

  • Hermanos,

  • O incluso podrá iniciarla el propio incapaz.

Cualquier otra persona no podrá iniciarla. Si estás pensando en incapacitar a una persona, pero no eres familiar directo ,no eres una de las personas anteriormente nombradas, únicamente podrás comunicarlo al Ministerio Fiscal.

El procedimiento se llevará a cabo en un Juzgado de Primera Instancia del domicilio del presunto incapaz.

En la incapacitación de personas mayores, el Fiscal será siempre parte en este proceso.

Él velará por que se respeten los derechos del anciano. Dependiendo de quién inicie la demanda, habrá dos supuestos:

  • Que la demanda sea presentada por la persona de la tercera edad: en este caso, el Fiscal será la contraparte y habrá que nombrar a un defensor judicial para que represente al presunto incapaz. Normalmente, será un familiar o la persona más cercana del anciano.

  • Que la demanda sea presentada por uno de los familiares anteriormente citados: en este caso, el Fiscal representará a la persona mayor.

En ambos casos, el que presente la demanda deberá aportar cualquier prueba o indicio de las causas de incapacidad. Así por ejemplo, si está causada por un enfermedad, los informes médicos que se tengan, medicación que tome, etc.

A los efectos probatorio, lo más importante es acreditar dos cosas:

  • Que tiene una enfermedad que le afecta a su comportamiento y personalidad.

  • Que esta situación, va a ser sostenida en el tiempo y que no es puntual, es decir, que es irreversible o incluso degenerativa.

Además de la documentación aportada, el Juez (y el Fiscal si así lo propone) podrá acordar recabar más información y acordar la práctica de más pruebas, tales como:

  • Oír a los parientes más próximos de la persona mayor,

  • Examen del Juez a la persona de la tercera edad, mediante una entrevista,

  • Podrá acordar los dictámenes periciales necesarios, así por ejemplo, podrá acordar informe del Médico Forense adscrito al Juzgado.

Es por ello que es de suma importancia la intervención de los especialistas en Medicina y Psiquiatría. Incluso el artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal” .

Importante es también la entrevista con el presunto incapaz, que podrá consistir en preguntas de cultura básica y de datos personales (nombre y apellidos, quienes son sus hijos, cuál es la moneda de curso legal, en qué año se está, etc.) que mediante el uso del sentido común den la solución sobre la capacitación de la persona.

A la vista de todo ello, el Juez decidirá en Sentencia si existe o no incapacidad y en qué grado.

Dependiendo del grado de minusvalía o enfermedad en que le afecte, variará la incapacitación, puesto que dentro de la incapacidad existen grados.

La Sentencia deba fijar la extensión y los límites de la incapacitación, así como el régimen jurídico de tutela o guarda, y la posibilidad de internamiento. Por tanto, la sentencia de incapacitación habrá de contener los extremos siguientes:

  • La declaración del estado civil de incapacitación, es decir, si existe o no incapacidad.

  • El alcance o el grado de la incapacitación, concretando los actos que puede realizar por sí mismo y los que no.

  • Podrá pronunciarse sobre si se necesita un régimen de internamiento del incapaz.

  • El régimen de la tutela o la curatela  atendiendo el grado de su incapacidad y quién es la persona que lo ostenta. A este respecto hay que decir que en cualquier caso, el tutor o curator debe aceptar el cargo.

En el caso de que nadie se haya ofrecido para ser el tutor o el curador del incapaz y no se haya hecho constar inicialmente en la demanda, el Juez deberá ordenar iniciar de oficio el expediente de constitución de la tutela o curatela (artículos 228 y 291 del Código Civil).

Cuando proceda, la sentencia se comunicará de oficio al Registro Civil del lugar donde se presentó la demanda. Si es necesario comunicarlo a algún otro Registro Civil, se podrá también solicitar en la demanda, a instancia de parte.

La Sentencia de incapacitación de una persona no puede tener efectos de cosa juzgada para siempre. Es decir, que si la situación de incapacidad cesa, se podría iniciar un procedimiento para volver a capacitar a esa persona y anular así la Sentencia de incapacitación. Por lo tanto, en caso de querer restituir la capacidad de dicha persona, deberá mediar una nueva declaración judicial.

PorBelen Vidal

Los abogados de familia los mediadores familiares por excelencia

La mediación familiar es aplicable a cualquier tipo de conflicto familiar y es una eficaz alternativa de solución entre las partes, porque con ella se intenta llegar a un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos los implicados. La mediación familiar evita entrar en litigios innecesarios y desgastadores que muchas veces no consiguen resolver y atender las necesidades de todos. Pero tampoco es la panacea porque no existe el acuerdo perfecto, ya que la “mediación es un proceso  imperfecto  donde una tercera persona imperfecta trata de ayudar a personas imperfectas a alcanzar soluciones imperfectas  en un mundo imperfecto”, como muy bien dice Leonard Marlow, prestigioso abogado matrimonialista de los EE.UU. y experto en mediación familiar.

Desde mi punto de vista personal, y dada mi experiencia profesional como abogada de familia durante más de quince años, estoy convencida de que el mediador familiar por antonomasia es el abogado de derecho de familia. Nuestros despachos son los primeros y principales lugares de mediación familiar, porque es en ellos donde ponemos todos nuestros esfuerzos, conocimientos y experiencia para conseguir el mutuo acuerdo entre nuestros clientes implicados en conflictos familiares.

Llámese “convenio regulador” (según el código civil español), o “pacto de relaciones familiares” (Aragón), o “plan de parentalidad” (Cataluña), o “pacto de convivencia familiar” (Valencia), éstos son acuerdos voluntarios y mutuamente satisfactorios, logrados exitosamente a través de la imprescindible asesoría legal que estos temas jurídicos de familia requieren, con ese “plus” que sólo podemos aportarle los abogados de familia, que es el de que esos acuerdos pueden ser eficazmente presentados, mediante una demanda de mutuo acuerdo, ante los Juzgados de familia para su respectiva aprobación judicial. Es decir, que tenemos la enorme ventaja de ser, a la misma vez, abogados de familia con ejercicio y mediadores familiares.

Nadie puede negar esta realidad, como tampoco nadie puede negar la numerosa existencia y aumento de demandas de divorcios y separaciones de mutuo acuerdo conseguidas en los Juzgados de Familia, a través de nuestro eficaz ejercicio profesional como abogados-mediadores de familia. Es evidente que todos los que tenemos un despacho dedicado al derecho de familia, tocamos a diario la “fibra humana” de nuestos clientes, quienes nos confian de manera admirable sus preocupaciones y sentimientos más íntimos, en busca de una solución jurídica favorable a sus problemas. Por eso, la gran mayoría de abogados de familia también somos expertos en humanidad y podemos crear  una “cultura a favor del no litigio” sino de la “solución consensuada” de los conflictos familiares.

Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar que ejercemos los abogados de familia para conseguir el mutuo acuerdo y ayudar a resolver conflictos familiares, ha sido muy positiva en España y tiende a crecer en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”

Los abogados de familia vemos en demasiadas ocasiones que cuando un cliente entra en nuestro despacho buscando nuestra asesoría legal o pidiéndonos que asumamos su caso en un conflicto familiar, nos plantea el problema en términos de “contienda” en la que tenemos que ganar. Se sorprende cuando le preguntamos si se ha planteado llegar al mutuo acuerdo o lo descarta de plano como algo imposible de conseguir. Es cuando comienza nuestro trabajo, más lento y difícil si cabe, pero también más eficaz, de intentar conseguir el consenso entre las partes implicadas, lo cual nos obliga a desplegar todas nuestras dotes mediadoras y conciliadoras. Y en la mayoría de los casos se logra con éxito y todos salen ganando.

Cuando los abogados de familia mediamos para conseguir el mutuo acuerdo buscando la mejor solución para todos, cambiando el “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, se pone realmente en acción el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, buscando el bien de los menores y de la familia. El abogado de familia es realmente imparcial cuando actúa como abogado de ambas partes, buscando el mutuo acuerdo en los temas conflictivos planteados.

Todos los abogados de familia sabemos que no es fácil lograr el mutuo acuerdo entre las partes y cuando se consigue después de un arduo trabajo como mediadores en nuestros despachos, nos damos cuenta de que debemos poner en juego muchas cualidades, no sólo de experiencia profesional y de sólidos conocimientos jurídicos sino, sobre todo, los valores éticos y deontológicos. También es cuestión de tener aptitudes humanas, actitudes conciliadoras y mucha observación psicológica para conseguir esos acuerdos que cumplen los requisitos jurídicamente exigibles para ser homologados en los procesos judiciales, mediante las demandas de mutuo acuerdo.

Se insiste, y con razón, en la necesidad del título y de la formación del mediador familiar. Pero también es verdad, que muchos abogados de familia desde hace muchísimo tiempo vienen mediando eficazmente en sus despachos ante los conflictos familiares de sus clientes y lo seguirán haciendo como siempre, sin tener el “título” de mediadores familiares, pero sí la sólida y exitosa experiencia para seguir practicando y transmitiendo esos valiosos conocimientos.