PorBelen Vidal
Diez reflexiones importantes para proteger a los hijos en un procedimiento de divorcio
He estado estudiando y de hecho, en la pagina de facebook he compartido publicaciones tanto de José Luis Utrera , juez de familia como de la psicóloga y mediadora familiar MªAngeles Peña, ahora de forma conjunta han escrito la llamada “ Guía para un buen divorcio” (editorial Ley 57) y ciertamente resulta muy interesante y amena su lectura. Esta guía trata de aportar aquello que siempre comento, el motivo por el que me hice abogado de familia, que es la protección y cuidado de los niños en los procedimientos de ruptura matrimonial, ya que son siempre los mas afectados.
En la guía hacen una serie de reflexiones acerca de los comportamientos que por parte de los progenitores serian los recomendables para afrontar una ruptura y que esta sea lo menos traumática para los hijos:
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El divorcio es algo más que un proceso legal. Toda ruptura familiar conlleva, además de un proceso legal, un proceso emocional, personal y psicológico que viven tanto los adultos como los hijos de la pareja.
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El problema no es el divorcio, sino el mal divorcio. La ruptura de la pareja no debería ser perjudicial para los hijos. Es la mala manera de desarrollar esa ruptura de pareja lo que acarrea consecuencias negativas para los niños.
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De común acuerdo, todos ganan. Las rupturas familiares en las que no existe acuerdo se centran en las críticas mutuas y aumentan las tensiones entre los progenitores y demás miembros del núcleo familiar, pues se abasan en la búsqueda de un culpable. En cambio, las rupturas de mutuo acuerdo favorecen el clima de diálogo de los progenitores, y se genera un ambiente más favorable a las relaciones de los hijos con estos, pues miran el futuro, facilitando que cada uno asuma mejor su nueva situación.
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Se separan los padres, no los hijos. La separación, el divorcio o la ruptura de una pareja de hecho supone la desaparición de un vínculo entre los adultos, iniciándose otro tipo de relación familiar entre padres-madres e hijos. Procure que sus hijos mantengan una buena relación con el otro progenitor.
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La separación no supone la pérdida de ninguno de los progenitores. Ambos progenitores, a ser posible conjuntamente, deben explicar a sus hijos, de manera que puedan entenderlo, que se van a separar o divorciar. Esta información debe transmitirse en un clima de coherencia, confianza y cariño, pero sin alentar falsas expectativas de reconciliación. Deben asegurar a sus hijos que seguirán siendo queridos (evitar sentimiento de abandono), que no son culpables de nada (evitar sentimiento de culpa) y que ambos progenitores van a seguir ocupándose de sus vidas.
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Los hijos no son propiedad exclusiva del padre o de la madre. Aunque se haya conferido la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores, ambos continúan siendo imprescindibles para el crecimiento y maduración de los hijos, y la ausencia de ellos supone la falta de un soporte afectivo fundamental para su desarrollo. Las actitudes de «posesión» sobre los hijos que excluyen al otro progenitor perjudican gravemente a los menores. Han de evitarse también actitudes que impliquen despreciar, minusvalorar o de autorizar al otro progenitor.
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El divorcio no pone fin a las obligaciones compartidas con respecto a los hijos. Tras el divorcio el padre y la madre deben seguir manteniendo un diálogo lo más fluido posible sobre todas las cuestiones que afecten a los hijos. El cuidado diario de los menores requiere una organización y distribución de tiempo, y aunque el ejercicio de la guarda y custodia lo lleve a cabo principalmente uno de los progenitores, ambos continúan siendo responsables al compartir la patria potestad. Ello significa que, como progenitores, tienen la obligación de consultarse y comunicarse de manera honesta, fluida, abierta y regular las decisiones importantes en relación a la educación, desarrollo físico, intelectual, afectivo-emocional de sus hijos. Deben evitarse las discrepancias y contradicciones educativas para evitar chantajes emocionales, alianzas y manipulaciones de los hijos.
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Lo importante es la calidad de la relación con los hijos. La relación de los hijos con el progenitor con el que no conviven habitualmente ha de ser periódica, constante y gratificante. Es un derecho de su hijo. La obstaculización, interrupción e inconstancia en el regimen de relaciones repercute negativamente en la estabilidad emocional de los hijos y les genera graves prejuicios psicológicos.
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No utilizar a los hijos. Aunque la relación de los adultos o su ruptura haya sido extremadamente dificultosa a nivel emocional, se debe dar prioridad a los hijos. No les utilice en el conflicto que el pueda enfrentar con su cónyuge o conviviente, ni canalice a través de los menores las tensiones que la ruptura le genere a usted.
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Facilitar la adaptación del menor a las nuevas parejas: Es frecuente que tras la ruptura uno o ambos progenitores rehagan su vida sentimental con otra persona. La introducción de esa tercera persona en la vida de los hijos ha de hacerse con tacto y progresivamente, a ser posible, cuando la relación esté suficientemente consolidada. Debe dejarse bien claro al niño que ello no supone renunciar a su padre/madre.
La conclusión de los coautores de la guía y que yo también comparto plenamente, es que «toda ruptura con enfrentamientos graves entre los progenitores es vivida por los hijos de forma traumática y como una pérdida, dejando huella en su desarrollo». Por ello es muy conveniente, y así lo recomiendan, que en todas las rupturas de pareja, antes de iniciar un proceso judicial contencioso, se agoten siempre las posibilidades de acuerdo entre las partes, intentándolo bien por sí mismas, bien por mediación de sus letrados, o de profesionales como los mediadores familiares.
PorBelen Vidal
La incapacitación de las personas mayores.
La incapacitación de personas mayores, cada vez es más frecuente. El cada vez mayor incremento de la longevidad, motivado por los avances médicos y por una elevada cultura higiénico-sanitaria, alimenticia, etc., hace que sea frecuente encontrar en nuestro entorno familiar con personas ancianas que padecen alguna enfermedad que les supone una merma de sus facultades psíquicas, como por ejemplo el mal de Alzheimer.
En este supuesto, por desgracia cada vez mas frecuente, hace que los familiares y allegados de la persona mayor se planteen una incapacitación. Se trata , muchas veces, de una elección difícil en la que los sentimientos afectivos juegan una importante baza.
Vamos a intentar aclarar un poco que es lo que debes saber para iniciar el procedimiento de incapacitacion.
No se puede realizar ante Notario. Es necesario acudir a un procedimiento judicial llamado “incapacitación judicial o legal” en el que es necesario abogado y procurador. Las únicas personas que puede iniciar el procedimiento son:
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Cónyuge o pareja del presunto incapaz (han de convivir juntos),
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Hijos,
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Padres,
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Hermanos,
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O incluso podrá iniciarla el propio incapaz.
Cualquier otra persona no podrá iniciarla. Si estás pensando en incapacitar a una persona, pero no eres familiar directo ,no eres una de las personas anteriormente nombradas, únicamente podrás comunicarlo al Ministerio Fiscal.
El procedimiento se llevará a cabo en un Juzgado de Primera Instancia del domicilio del presunto incapaz.
En la incapacitación de personas mayores, el Fiscal será siempre parte en este proceso.
Él velará por que se respeten los derechos del anciano. Dependiendo de quién inicie la demanda, habrá dos supuestos:
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Que la demanda sea presentada por la persona de la tercera edad: en este caso, el Fiscal será la contraparte y habrá que nombrar a un defensor judicial para que represente al presunto incapaz. Normalmente, será un familiar o la persona más cercana del anciano.
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Que la demanda sea presentada por uno de los familiares anteriormente citados: en este caso, el Fiscal representará a la persona mayor.
En ambos casos, el que presente la demanda deberá aportar cualquier prueba o indicio de las causas de incapacidad. Así por ejemplo, si está causada por un enfermedad, los informes médicos que se tengan, medicación que tome, etc.
A los efectos probatorio, lo más importante es acreditar dos cosas:
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Que tiene una enfermedad que le afecta a su comportamiento y personalidad.
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Que esta situación, va a ser sostenida en el tiempo y que no es puntual, es decir, que es irreversible o incluso degenerativa.
Además de la documentación aportada, el Juez (y el Fiscal si así lo propone) podrá acordar recabar más información y acordar la práctica de más pruebas, tales como:
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Oír a los parientes más próximos de la persona mayor,
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Examen del Juez a la persona de la tercera edad, mediante una entrevista,
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Podrá acordar los dictámenes periciales necesarios, así por ejemplo, podrá acordar informe del Médico Forense adscrito al Juzgado.
Es por ello que es de suma importancia la intervención de los especialistas en Medicina y Psiquiatría. Incluso el artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal” .
Importante es también la entrevista con el presunto incapaz, que podrá consistir en preguntas de cultura básica y de datos personales (nombre y apellidos, quienes son sus hijos, cuál es la moneda de curso legal, en qué año se está, etc.) que mediante el uso del sentido común den la solución sobre la capacitación de la persona.
A la vista de todo ello, el Juez decidirá en Sentencia si existe o no incapacidad y en qué grado.
Dependiendo del grado de minusvalía o enfermedad en que le afecte, variará la incapacitación, puesto que dentro de la incapacidad existen grados.
La Sentencia deba fijar la extensión y los límites de la incapacitación, así como el régimen jurídico de tutela o guarda, y la posibilidad de internamiento. Por tanto, la sentencia de incapacitación habrá de contener los extremos siguientes:
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La declaración del estado civil de incapacitación, es decir, si existe o no incapacidad.
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El alcance o el grado de la incapacitación, concretando los actos que puede realizar por sí mismo y los que no.
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Podrá pronunciarse sobre si se necesita un régimen de internamiento del incapaz.
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El régimen de la tutela o la curatela atendiendo el grado de su incapacidad y quién es la persona que lo ostenta. A este respecto hay que decir que en cualquier caso, el tutor o curator debe aceptar el cargo.
En el caso de que nadie se haya ofrecido para ser el tutor o el curador del incapaz y no se haya hecho constar inicialmente en la demanda, el Juez deberá ordenar iniciar de oficio el expediente de constitución de la tutela o curatela (artículos 228 y 291 del Código Civil).
Cuando proceda, la sentencia se comunicará de oficio al Registro Civil del lugar donde se presentó la demanda. Si es necesario comunicarlo a algún otro Registro Civil, se podrá también solicitar en la demanda, a instancia de parte.
La Sentencia de incapacitación de una persona no puede tener efectos de cosa juzgada para siempre. Es decir, que si la situación de incapacidad cesa, se podría iniciar un procedimiento para volver a capacitar a esa persona y anular así la Sentencia de incapacitación. Por lo tanto, en caso de querer restituir la capacidad de dicha persona, deberá mediar una nueva declaración judicial.
PorBelen Vidal
Los abogados de familia los mediadores familiares por excelencia
La mediación familiar es aplicable a cualquier tipo de conflicto familiar y es una eficaz alternativa de solución entre las partes, porque con ella se intenta llegar a un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos los implicados. La mediación familiar evita entrar en litigios innecesarios y desgastadores que muchas veces no consiguen resolver y atender las necesidades de todos. Pero tampoco es la panacea porque no existe el acuerdo perfecto, ya que la “mediación es un proceso imperfecto donde una tercera persona imperfecta trata de ayudar a personas imperfectas a alcanzar soluciones imperfectas en un mundo imperfecto”, como muy bien dice Leonard Marlow, prestigioso abogado matrimonialista de los EE.UU. y experto en mediación familiar.
Desde mi punto de vista personal, y dada mi experiencia profesional como abogada de familia durante más de quince años, estoy convencida de que el mediador familiar por antonomasia es el abogado de derecho de familia. Nuestros despachos son los primeros y principales lugares de mediación familiar, porque es en ellos donde ponemos todos nuestros esfuerzos, conocimientos y experiencia para conseguir el mutuo acuerdo entre nuestros clientes implicados en conflictos familiares.
Llámese “convenio regulador” (según el código civil español), o “pacto de relaciones familiares” (Aragón), o “plan de parentalidad” (Cataluña), o “pacto de convivencia familiar” (Valencia), éstos son acuerdos voluntarios y mutuamente satisfactorios, logrados exitosamente a través de la imprescindible asesoría legal que estos temas jurídicos de familia requieren, con ese “plus” que sólo podemos aportarle los abogados de familia, que es el de que esos acuerdos pueden ser eficazmente presentados, mediante una demanda de mutuo acuerdo, ante los Juzgados de familia para su respectiva aprobación judicial. Es decir, que tenemos la enorme ventaja de ser, a la misma vez, abogados de familia con ejercicio y mediadores familiares.
Nadie puede negar esta realidad, como tampoco nadie puede negar la numerosa existencia y aumento de demandas de divorcios y separaciones de mutuo acuerdo conseguidas en los Juzgados de Familia, a través de nuestro eficaz ejercicio profesional como abogados-mediadores de familia. Es evidente que todos los que tenemos un despacho dedicado al derecho de familia, tocamos a diario la “fibra humana” de nuestos clientes, quienes nos confian de manera admirable sus preocupaciones y sentimientos más íntimos, en busca de una solución jurídica favorable a sus problemas. Por eso, la gran mayoría de abogados de familia también somos expertos en humanidad y podemos crear una “cultura a favor del no litigio” sino de la “solución consensuada” de los conflictos familiares.
Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar que ejercemos los abogados de familia para conseguir el mutuo acuerdo y ayudar a resolver conflictos familiares, ha sido muy positiva en España y tiende a crecer en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”
La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.
En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”
Los abogados de familia vemos en demasiadas ocasiones que cuando un cliente entra en nuestro despacho buscando nuestra asesoría legal o pidiéndonos que asumamos su caso en un conflicto familiar, nos plantea el problema en términos de “contienda” en la que tenemos que ganar. Se sorprende cuando le preguntamos si se ha planteado llegar al mutuo acuerdo o lo descarta de plano como algo imposible de conseguir. Es cuando comienza nuestro trabajo, más lento y difícil si cabe, pero también más eficaz, de intentar conseguir el consenso entre las partes implicadas, lo cual nos obliga a desplegar todas nuestras dotes mediadoras y conciliadoras. Y en la mayoría de los casos se logra con éxito y todos salen ganando.
Cuando los abogados de familia mediamos para conseguir el mutuo acuerdo buscando la mejor solución para todos, cambiando el “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, se pone realmente en acción el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, buscando el bien de los menores y de la familia. El abogado de familia es realmente imparcial cuando actúa como abogado de ambas partes, buscando el mutuo acuerdo en los temas conflictivos planteados.
Todos los abogados de familia sabemos que no es fácil lograr el mutuo acuerdo entre las partes y cuando se consigue después de un arduo trabajo como mediadores en nuestros despachos, nos damos cuenta de que debemos poner en juego muchas cualidades, no sólo de experiencia profesional y de sólidos conocimientos jurídicos sino, sobre todo, los valores éticos y deontológicos. También es cuestión de tener aptitudes humanas, actitudes conciliadoras y mucha observación psicológica para conseguir esos acuerdos que cumplen los requisitos jurídicamente exigibles para ser homologados en los procesos judiciales, mediante las demandas de mutuo acuerdo.
Se insiste, y con razón, en la necesidad del título y de la formación del mediador familiar. Pero también es verdad, que muchos abogados de familia desde hace muchísimo tiempo vienen mediando eficazmente en sus despachos ante los conflictos familiares de sus clientes y lo seguirán haciendo como siempre, sin tener el “título” de mediadores familiares, pero sí la sólida y exitosa experiencia para seguir practicando y transmitiendo esos valiosos conocimientos.